律師回復

• 
  智能法律助手

  月幫助201720人

  一、問題的提出現實中，經常有這樣的案例，原告訴被告欠款，提交署名為被告的欠據作為證據，被告否認欠款，也不認可欠據是其所寫。此類案件具有一定的普遍性，案情并不復雜，但對于筆跡鑒定應由原告還是被告申請，近年來，無論在理論界還是實務界均產生了很大的爭議，其中主流觀點認為應由被告承擔欠據真實性舉證責任，并由其申請鑒定。筆者持相反的意見，本文試圖從證據理論、舉證責任、抗辯與否認等，談一下個人觀點。二、持應由被告申請鑒定的主要理由持“應由被告申請鑒定” 觀點的主要理由有：1、《民事訴訟證據若干規定》第二條第一款規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實，或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，有責任提供證據加以證明。”原告主張欠款，并拿出原始書證證明，已經完成舉證責任，被告不認可欠據是其所寫，實際上是一種抗辯、一種反駁，也是一種事實主張，這種事實主張是未發生的主張，應該提供反證加以證明；2、由被告申請鑒定，對原告也具有約束作用，假如不是被告簽名，鑒定就可揭露原告的騙局，原告就會敗訴，這樣就是一種公平的分配；3、另外，欠據是否偽造，雙方是非常清楚的，實務中我國有一普遍現象，原告無論提供什么證據，被告均不承認，如果讓原告申請鑒定，被告永遠處于一種消極狀態，是不公平的，設定這樣規則缺乏合理性。審判實務中，出現這樣一種情況：一方當事人申請對欠據筆跡進行司法鑒定，最后鑒定機構得出結論，檢材無法鑒定。此時持“應由被告申請鑒定”觀點的人又認為，該情況由原告承擔不利后果。按前述觀點，原告提交欠據即已完成舉證責任，被告抗辯欠據不真實，應承擔舉證的責任，無法鑒定時，由不承擔舉證責任的原告承擔不利后果，其理由很難自圓其說，前后互相矛盾。但如果讓被告承擔不利后果，難免會有更多人為制造類似欠據，背離了法律正義、秩序的價值取向。筆者認為，以上觀點只是從合理性考慮應由誰申請鑒定，并未從證據理論上進行深入分析，理由難以讓人信服。合理與合法不是在任何情況下都是和諧統一的，有時因受社會觀念的影響或個案案情的差異，還會發生沖突。目前，我國社會處于誠信嚴重缺失的狀況，有良知的人就會對此批判，但過多非理性感性因素，會一定程度上影響著我們的法律思維，導致對法學理論理解的偏頗。三、從舉證責任談應由誰申請鑒定舉證責任又稱證明責任，它是指當事人對自己提出的主張有提供證據進行證明的責任。在相當長的歷史時期內，大陸法系與英美法系都是從提供證據責任的角度來理解和把握舉證責任概念的。隨著兩大法系學者就行為意義上的舉證責任深入研究，最終將舉證責任的“雙重含義說”奉為橫跨兩大法系證明責任領域內的通說。在我國民事審判實踐中也適時地引入了現代證明責任理論，舉證責任具體包含行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任兩層含義：行為意義上的舉證責任是指當事人對自己提出的主張有提供證據的責任；結果意義上的舉證責任是指當待證事實真偽不明時由依法負有證明責任的人承擔不利后果的責任。從行為和結果雙重含義上來界定舉證責任的內涵，在舉證責任分配上更合理、更科學，對于提高民事審判效率、推進民事審判方式改革具有十分重要意義。行為意義上的舉證責任又叫主觀上的證明責任、形式上的舉證責任，主要特點有：1、行為意義上的舉證責任在外在形式上受當事人主張責任所牽引，因此它是訴訟過程中無條件出現的一種舉證責任；2、行為意義上的舉證責任隨一方當事人舉證程度的變化而可以數次反復，因此它是一種動態的舉證責任；3、行為意義上的舉證責任因一方當事人提供證據證明力的強弱而在當事人之間移位，因此它是一種可以在當事人之間互相轉移的舉證責任。結果意義上的舉證責任又叫客觀上的證明責任、實質上的舉證責任，主要特點有：1、結果意義上的舉證責任不受當事人主張責任所牽引，它是由法律預選設定的，是一種不能轉移的舉證責任；2、是一種隱形存在的舉證責任，只有當案件中的待證事實真偽不明時，結果意義上的舉證責任才顯現出來；3、結果意義上的舉證責任是一種附條件的證明責任，只有當待證事實真偽不明時才能要求負有舉證責任的一方當事人承擔不利的后果。因此，“誰主張，誰舉證”是對行為意義上舉證責任最典型的概括。就前引案例而言，誰應申請鑒定？要從行為意義上的舉證責任與結果意義上的舉證責任兩層含義去分析，關鍵是原告提交證據是否達到足以轉換行為意義上舉證責任效力，如果原被告均不申請鑒定，欠款事實是否處于真偽不明的狀態。《民事訴訟證據若干規定》第二條第一款規定一方當事人反駁對方訴訟請求所依據的事實，有責任提供證據加以證明，但同時第二款規定：“沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”由此可以看出，第一款規定僅是提供證據的責任，并不是舉證責任。如果當事人不能提供證據加以證明，承擔不利后果前題條件是其負有行為意義上的舉證責任或結果意義上的舉證責任。關于證據證明力的標準，我國法律沒有明確具體規定，《民事訴訟證據若干規定》也只是原則性規定了各類證據之間一般情況下相比較證明力大小。一般來說，核查證據證明力的方法有實驗證明法、經驗證明法與邏輯證明法三種。經驗證明法與邏輯證明法是根據當事人提供的證據，憑經驗或邏輯推理可以直接確認證據證明力，而實驗證明法是僅根據當事人提供證據不能得出證明結論，還要通過一些科學手段進一步加以證明證據的效力。例如前引案例如果原告提交證據不是欠據，而是錄像帶，被告稱錄像中的人不是他，那么法官根據相貌等情況，憑一般的經驗就可以判斷錄像的真假，如雙方沒有足以反駁的證據證明，就可以直接確認錄相的真實性，原告已完成行為意義上的舉證責任。此種情況下，如果被告提出錄像是假的，需要進一步用科學的方法加以證明，就應由被告申請鑒定。當事人否認欠款事實與欠據的真實性時，僅憑經驗是無法判斷欠據真假的，案件需要進一步用科學的鑒定方法加以證明。無人申請鑒定時，法官內心就不能確認欠據的真實性，案件仍處于事實真偽不明的狀態，原告承擔結果意義上的舉證責任，其應承擔不利的后果。因此，前引案例應由原告申請進行司法鑒定。四、從否認與抗辯的角度分析應由誰來申請鑒定要說明上述案例筆跡真偽舉證責任，還涉及到否認與抗辯的區別及其與舉證責任分配之間的關系。國內理論界對抗辯和否認進行研究的還不多，法律規定也未加以區分，《民事訴訟證據若干規定》第二條使用了“反駁”這一概念。按照舉證責任分配的一般理論，否認者對被否認的事實不承擔舉證責任，而抗辯者則須對抗辯事實承擔舉證責任。這一理論最早來源于羅馬法，并為后世關于舉證責任分配問題的研究奠定了基礎。最具代表性的學說有德國訴訟法大師羅森貝克先生提出著名的法律要件分類說的證明責任分配理論，即凡主張權利存在的當事人，應就權利發生法律要件存在的事實承擔舉證責任；凡否定權利存在的當事人，應就權利妨害法律要件、權利消滅法律要件和權利受制法律要件承擔舉證責任。法律要件分類說的理論基礎在于貫徹當事人平等原則和訴訟公平的理念。在當代，雖然法律要件分類說也受到了不少質疑，例如該學說過分關注實體法的傳統，忽略了民事訴訟實踐中的倫理問題和其他社會問題，但對于“否定者不承擔舉證責任”這一從羅馬法時代流傳至今的舉證責任的分配原則，各國民事訴訟理論和實務則普遍予以承認和堅持。法律要件分類說仍然是大陸法系國家法官確認舉證責任的重要理論依據。民事訴訟中的否認，是指一方當事人認為對方當事人所主張的事實為不真實或不存在之事實時的陳述。根據否認的內容和形式的不同，可分為兩類：一是直接否認，是指當事人僅陳述對方當事人主張的事實為不真實，對其直接予以否定；二是間接否認，是指當事人從積極方面主張與對方的主張事實毫不相關的事實，對對方的主張事實予以間接否定。抗辯則是指當事人通過主張與對方的主張事實所不同的事實或法律關系以排斥對方的主張事實的行為。廣義的抗辯包括訴訟法上的抗辯和實體法上的抗辯兩種形態。實體法上的抗辯又分為以下三種情形：一是權利障礙抗辯，即妨礙對方所主張的法律效果的發生之抗辯，例如行為人無行為能力的抗辯、正當防衛抗辯等；二是權利消滅抗辯，即消滅對方所主張的曾經發生的權利之抗辯，例如清償、提存、債務免除等；三是權利排除抗辯，即排除或阻止對方所主張的已發生的權利之抗辯，例如撤銷權、抵消權等。抗辯與否認最主要區別是抗辯者承認對方主張事實基礎上，主張其他事實排斥相對方，抗辯是一獨立的事實主張；而否認者是不承認對方主張的事實或要件事實來反駁對方。例如當事人認可欠據是其所寫，而稱欠據內容被他人改動，就是一種抗辯。而當事人不認可欠款的事實，也不認可欠據的真實性，實際上是一種否認，而不是抗辯。因此，前引案例應由原告繼續承擔行為意義上的舉證責任，由其申請對欠據真偽進行鑒定。五、從司法解釋規定分析應由誰申請鑒定從欠款案件法律關系性質來看，實際上就是一種合同糾紛，基于欠款原因不同，可能存在借款合同關系、買賣合同關系等，欠據可以作為合同關系的證明。《民事訴訟證據若干規定》第五條規定：“在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任……”該規定是法律要件分類說最典型的體現，原告主張欠款，就應對合同關系成立并生效的事實承擔舉證責任，而原告僅僅提供欠據，在欠據真偽不明的情況下，還不能證明合同關系成立，所以原告還未完成舉證責任。所以應由原告申請鑒定。在原告申請鑒定情況下，被告應予以配合，如提供自己書寫的樣材等。否則可根據《民事訴訟證據若干規定》第七十五條的規定：有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。此種情況下無法鑒定的，由被告承擔對其不利的后果。六、從證據的安全性分析應由誰申請鑒定我國證明理論界對證明責任的含義的解釋有一重要學說，即危險負擔說。該學說認為證明責任是指引起法律關系發生、變更或消滅的構成要件事實處于真偽不明狀態時，當事人因法院不適用以該事實存在為構成要件的法律而產生的不利于自己的法律后果的負擔。結果意義上的舉證責任只能由一方當事人承擔。在具體訴訟過程中，承擔結果意義上舉證責任的當事人為避免真偽不明的情況發生，需要向法院提供證據來證明案件事實；而另一方當事人也會提供相應的證據，使對方所主張案件事實處于不真實或真偽不明的狀態。權利人一般承擔結果意義上的舉證責任，而且作為證據的欠據一般也由其掌握，其應盡到必要的注意義務，例如妥善保管好欠據、保證欠據的完整、督促債務人書寫欠據、債務人在書寫欠據時做好監督工作等，否則出現諸如無法鑒定等問題，其權利可能無法實現。如果由被告承擔欠據真假的舉證責任，由其進行申請鑒定，那么就不會促進債權人盡以上義務，不利于保證證據的安全，與危險負擔說理論不符。綜上所述，筆者認為，在民事欠款案件中，當事人否認對方提交欠據真實性的，應由提交欠據的當事人申請鑒定。設定這樣的規則，雖然在當今社會，有其不合情理之處，但因其符合法學理論與相關規定，更有利于法律的統一與穩定。金長榮等：《基層人民法院法官培訓教材·技能卷》，人民法院出版社。徐巍：《民事訴訟的抗辯與否認》，博士教育網。作者單位：河北省孟村縣人民法院 原問題：《筆跡鑒定應該由誰申請》

  回復于 2022-11-03 02:51:45