新疆律師辦理法律醫療糾紛案件業務操作指引
目錄
第一章 前 言
第二章 案件資訊
第三章 接受委托
第四章 鑒定
第五章 案件訴訟
第六章 賠償項目
第六章 處理醫療糾紛案件的有關程序說明
第七章 附 則
第一章 前 言
第1條 為指導律師依法履行職責，規范律師代理醫療糾紛案件中的執業行為，根據《中華人民共和國律師法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國侵權責任法》及醫療衛生管理法律、法規等，制定本操作指引。本指引非強制性規定，僅供上海律師在實際操作中參考和借鑒。
第2條 律師參與醫療糾紛的處理，必須遵守憲法和法律，恪守律師職業道德和執業紀律，應當維護當事人合法權益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義。
第3條 醫患糾紛涵蓋面廣，泛指發生在醫院及醫務人員與患者及家屬之間發生的各種民事糾紛，包括醫療糾紛和醫患之間其他民事糾紛。
本操作指引所指的醫療糾紛，是指患方認為醫方在診療護理過程中存在醫療過失，并導致不良后果的發生，要求醫方承擔違約賠償責任或侵權賠償責任而產生的糾紛。
本操作指引所指的非法行醫，是行政意義上的非法行醫，與非法行醫罪不同。
第二章 案件咨詢
第4條 律師接受當事人委托前可以提供咨詢法律服務，審查該案是否具備受理條件：
（1）是否存在醫患關系；
（2）是否發生人身或財產損害結果；
（3）在醫療活動中是否存在違法、違規行為；
（4）違法、違規行為是否和損害后果之間有因果關系；
（5）訴訟時效。
第5條 確立醫患關系通常根據患者就診的掛號憑證、病歷記錄、影像資料、醫療費發票，或者與就診相關的其他資料。
第6條 人身損害結果包括暫時性的人身損害及永久性的人身損害；代理律師應當審查有什么證據可以證明患者發生了具體的損害結果（包括醫療尚未終結，損害結果尚不能固定的。這通常是作賠償預算時考慮的問題，可以保留訴權，待損害結果可以量化的時候再進行追加或另行起訴。）
第7條 律師依照醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章、診療護理規范、常規，全面分析當事人是否有違反上述規定的行為；代理醫療機構的律師，應當審查患者是否有不配合診斷、治療、護理的行為。
第8條 醫療損害賠償糾紛案件的訴訟時效為1年，知道或者應當知道權利受到侵害為起算點。律師應當充分把握應當知道的涵義。
第9條 律師提供咨詢法律服務，應當審核當事人提供的案件線索及證據材料：
案件線索包括但不限于醫療糾紛發生時的診療經過、既往病史、家族史、醫療費發票及其它與案件有關的重要信息情況；
證據范圍包括但不限于就診資料（包括門、急診、住院病史，各種檢驗申請單，醫藥費清單，注射證明，外配處方等）、影像學資料、糾紛有關的現場實物（液體瓶、藥品等）、護理證明、誤工及收入證明、交通費單據、住宿費單據、撫養/贍養/扶養證明、傷殘用具證明、身份及親屬關系證明。
第10條 律師在患方當事人無法提供相關證據時，應當指導其取得上述相關證據材料，并復印、封存相關病史資料（如案件涉及疑似輸液、輸血、藥物等引起不良后果的，也應當對現場實物予以封存）。
患者死亡，醫患雙方當事人不能確定死因或者對死因有異議的，應當在患者死亡后48小時內進行尸檢；具備尸體凍存條件的，可以延長至7日。尸檢應當經死者近親屬同意并簽字。
第11條 律師提供咨詢法律服務，可以參照《上海市律師服務收費管理實施辦法》收取法律咨詢服務費。
第三章 接受委托
第12條 簽訂聘請律師合同時應當包括以下內容：
（一）風險告知
醫療糾紛案件專業性強、涉及多學科知識，訴訟環節多、審理時間長，訴訟結果與文檢、醫療過錯、因果關系、傷殘等級、營養護理休息期限、醫療依賴等多種鑒定相關，因而存在訴訟風險。同時，醫療損害法定賠償標準較低，訴訟成本相對較高。律師在受理案件時應當通過制作談話筆錄或與當事人在《聘請律師合同》中訂立相應條款，履行風險告知義務，風險告知的內容應當包含案情經過、可能結果、意外情況、費用構成等。
（二）律師費收取方式
可以參照 2009 年 7 月 1 日 施行的《上海市律師服務收費管理實施辦法》收取律師費。考慮到醫療糾紛案件鑒定等風險較大，律師可采取風險代理的收費方式。
（三）律師代理事項：醫療糾紛案件委托代理合同有其特殊性，一般分為全過程事務委托代理和專項事務代理合同。
專項事務代理包括但不限于：
1. 代為出具《醫療案件個案分析咨詢報告》；
2. 代為調查、取證；
3. 代為復印、封存病歷資料或實物封存并提出相關鑒定申請；
4. 代為提起尸體解剖申請和出席解剖現場；
5. 代為參與鑒定（包括提交陳述意見或答辯書、爭議要點、選擇鑒定專家、參加鑒定會等）；
6. 參與并指導當事人進行協商；
7. 參與并指導當事人進行行政調解；
8. 代理民事訴訟；
第13條 醫療糾紛案件涉及醫療專業知識，當事人可聘請專業人士作為專家輔助人協助解決有關專業問題。當事人要求代為聘請專家輔助人的，律師事務所在具備條件的情況下，應可接受委托簽訂相關合同。
第14條 律師在接受當事人委托后，應當從以下幾個方面對案件進行審查：
（一）代理患方：
1. 審查病史資料在形式上和內容上是否存在不符合《侵權責任法》及《病歷書寫基本規范》等規定的情形，例如：
（1）重要病史記載與事實不符的，或記載內容相互矛盾的；
（2）添加、涂改、偽造的；
（3）病史書寫時間或檢查報告單時間與實際情況不符的；
（4）非經治醫生、護士書寫或無簽名的；
（5）上級醫生修改病史未按規定書寫的；
（6）重要病史如醫囑、手術記錄、麻醉記錄、護理記錄、檢驗報告、影像報告缺失或被藏匿或銷毀的；
（7）影像資料記載的姓名、攝像時間與患者實際情況不一致的；
（8）病理送檢申請單、病理切片、檢驗報告互相矛盾的。
2. 審查醫療機構及其醫務人員是否存在違反《執業醫師法》、《醫療機構管理條例》等醫療衛生管理法律、法規的情況，例如：
（1）是否涉及非法行醫：如醫療機構聘用非衛生技術人員行醫、醫療機構超越規定的執業范圍執業等；
（2）未遵守首診負責制，推諉患者的；
（3）對急診患者拒絕治療的；
（4）對病重、病危患者拒絕治療的；
（5）對其他正在住院尚未醫療終結的患者拒絕治療的；
（6）對病情需要轉院檢查或轉診治療的患者拒絕轉院、轉診的。
3. 審查診斷階段醫方是否存在疏于履行法定注意義務及告知義務的違規行為，例如：
（1）未詳細詢問病史及必要檢查就得出診斷的；
（2）未對檢驗提示的異常情況作病因鑒別檢查（包括常規檢查和特殊項目檢查）就得出診斷的；
（3）患者病情需要留置觀察未予留置觀察的；
（4）對病情復雜或危重患者未按規定請示上級醫生或未及時安排院內院外會診的；
（5）護理人員沒有按照護理規范、常規要求進行護理觀察的；
（6）病理穿刺、活檢組織未按規定置放或標記的；
（7）醫療機構提供的大型醫療設備不符合法定標準或安全要求的；
（8）使用創傷性或風險性的特殊檢查項目而沒有告知的；
（9）病情危重或惡化沒有及時告知的。
4. 審查治療階段醫方是否存在疏于履行法定注意義務及告知義務的違規行為，例如：
（1）違反《中華人民共和國藥典》，或藥品使用說明書規定使用藥物的，如沒有適應癥，或雖有適應癥，但同時存在禁忌、慎用癥未予注意和及時調整藥物仍予使用的；違反藥物劑量、維持量、使用期限、輸液速度、用藥途徑、配伍禁忌等規定的；
（2）麻醉不當：如麻醉前對病情評估不足影響手術效果的；麻醉前、麻醉期間用藥不當的；麻醉方式選擇不當的；麻醉蘇醒期治療、護理不當的；
（3）手術不當：如適應癥、禁忌癥、手術時機掌握不當，手術違反相應手術操作規程的；
（4）術后治療、護理不當的；
（5）使用有明顯副作用的治療藥物未告知的；
（6）未履行術前談話、簽字就施行手術的；
（7）明知醫療技術條件欠缺未建議患者及時轉診的；
（8）雖有手術指征但擅自擴大手術范圍的；
（9）未用合理、經濟的手段進行治療的。
（10）使用實驗性藥物或診療方法，而沒有告知實驗性質的；
（11）病危患者的急救不符合急救原則的；
（12）消毒隔離措施不完善，導致患者醫院內感染的。
5. 審查是否存在假藥、劣藥致人損害的可能性；
6. 審查醫療行為中使用的醫療器械是否有適應癥、是否具有三證、是否存在質量問題。
（二）代理醫方：
1. 患者及其親屬是否存在不配合診斷、治療、護理行為，例如
（1）拒絕使用適當治療或搶救藥物的；
（2）拒絕進行有關常規及特殊項目檢查的；
（3）拒絕在手術單上簽字的；
（4）拒絕醫生留院觀察建議的；
（5）拒絕醫生轉院檢查或治療建議的；
（6）拒絕支付醫療有關費用的；
（7）對猝死或其他死亡診斷有異議又拒絕進行尸體解剖的；
（8）拒絕提供或不如實提供既往病史、家族史、藥物過敏情況的。
2. 案件是否具有特殊性，雖患者有損害后果，但醫方并無過錯的，例如：
（1）緊急情況下為搶救垂危患者生命而采取緊急醫學措施造成不良后果的；
（2）因患者病情異常或者體質異常而發生醫療意外的；
（3）現有醫學科學技術水平，無法預料或不能防范的；
（4）無過錯輸血導致感染的；
（5）因不可抗力造成不良后果的；
（6）患者病情復雜，少見，罕見，目前臨床實踐中難以及時判斷和診療的；
3. 按照患方審查項目對醫方在診療中的過錯作出評估。
第15條 律師經以上全面審核，并征詢當事人意見后，依據過錯程度、損害后果及之間的因果關系，分析案件主要矛盾，確立代理重點。
第四章 鑒 定
第16條 醫療糾紛案件可能會涉及到的鑒定種類很多，如文書鑒定、醫療損害鑒定、傷殘等級鑒定、三期（營養、護理、休息期限）鑒定等。
第17條 鑒定機構的選擇
根據法發〔2010〕23號最高人民法院關于適用《中華人民共和國侵權責任法》若干問題的通知第三條“人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件，根據當事人的申請或者依職權決定進行醫療損害鑒定的，按照《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》及國家有關部門的規定組織鑒定。”的規定，當事人申請或者法院依職權確定鑒定機構。
第18條 鑒定受理后的程序（以醫學會組織的醫療損害鑒定為例，其他機構組織的醫療損害鑒定可參照進行）
（一）書寫鑒定陳述書和答辯書
1. 根據現有的病史資料和客觀事實對診療過程進行描述；
2. 根據現有的法律、法規、規章、診療常規等規范，結合診療事實，對醫療機構存在的過錯，或醫療機構不存在過錯進行陳述，陳述時注意抓住與損害后果有關的主要矛盾；
3. 根據陳述意見，整理一份內容簡單、概括性強的爭議要點。
（二）當事人在收到鑒定機構受理通知之日起的10天內向鑒定機構提交鑒定所需的材料（病歷資料、影像片等）、書面陳述或答辯。
（三）鑒定專家的構成及抽取
1. 專家組的專業構成一般由鑒定機構確定；
2. 如鑒定機構對重要的爭議要點所需的專家組未考慮，律師應當提出建議；
3. 涉及死因、傷殘等級鑒定的，律師可提出抽取法醫參加專家鑒定組；
4. 當事醫院、患者的診療醫院、與當事醫院或醫生有利害關系的醫院或醫生等可能影響公正鑒定的，律師應當提出回避申請。
（四）鑒定會的召開
1．患方當事人陳述診療過程；
2．患方代理律師依據事實和規范陳述診療過錯；
3. 醫方及代理律師提出答辯；
4. 專家提問。
5. 陳述及回答問題時，律師必須注意尊重事實和醫學規范，有理有節，并避免發生沖突。
第19條 當事人對首次鑒定結論不服的，可以依法提出再次鑒定的申請。
第五章 案件的訴訟
第20條 很多基層法院設立了訴前調解程序，并將鑒定納入訴前調解環節，律師可以為當事人說明，由當事人選擇是否接受訴前調解。
第21條 起訴及應訴
1. 責任競合：根據人身損害賠償民事責任競合，患方可以選擇提起醫療損害賠償侵權之訴或醫療技術服務合同違約之訴。一般醫療糾紛案件，患方選擇侵權之訴為多。但律師應當根據案件具體情況來確定案由的選擇。
2. 訴訟請求見第六章賠償項目。
3. 根據案件事實及證據審查情況書寫民事起訴狀、編排證據目錄。
4. 遞交訴狀時應一并提交證據目錄、賠償計算依據、相關司法鑒定申請，如果案件涉及重要證據，而當事人及律師無法自行取得的，律師應一并提交證據調查申請。
5. 醫方的抗辯事由通常有：（1）醫方未形成醫療合同；（2）醫方的醫療行為不具有醫療過失，符合法律法規和醫學常規；（3）醫方的醫療行為具有免責事由。
第22條 舉證
1. 醫療機構舉證責任
代理醫方的律師在確認案由為侵權之訴后，應當審核醫患關系是否存在且是否超過訴訟時效，如果醫患關系存在且未超過訴訟時效，應當在舉證期限內提供住院病史、封存材料等由醫院保管的與案件有關的診療資料、并依據法院的安排決定是否申請醫療損害鑒定。
2. 患方舉證責任
患方如果提出侵權之訴，代理律師應當就存在醫患關系、存在人身損害及損害結果涉及經濟賠償范圍、數額等承擔舉證責任，在是否存在醫療過錯及醫療過錯與損害后果之間是否存在因果關系方面，依據法院的安排決定是否申請醫療損害鑒定。
3. 醫方如果提出違約之訴，通常是主張患方拖欠醫療費之訴，此時，患方可以提出侵權之訴。
第23條 鑒定前的證據交換
（一）代理醫療機構
1. 應當全面審核患方提供的病史資料，尤其是涉及案件重要事實的外院病史，例如：病史能否證明系患者本人，影像片上是否有患者姓名等；
2. 應當對所發生的費用是否有單據證明，單據格式是否符合規定，單據內容是否與本案有關發表意見。
（二）代理患方
1. 如果病史已經封存，應當核對訴前封存的封存袋封面是否系原始封存狀態；
2. 核對訴前已經復印的病史資料與原件是否一致，有無復印件中不能體現出的筆墨顏色不一致，事后添加等痕跡；
3. 要求復印訴前醫方未予復印的病史部分，如需復印內容較多，律師認為無法當庭發表質證意見，可以提出庭后補交書面質證意見。
4. 基于病史資料由醫方形成并保管，故在雙方發生爭議后，病史內容易發生偽造或隱匿等情況，故患方代理律師應當重視病史資料的質證；
5. 質證后，對于重要病史的異議，律師應當請求法庭對異議部分的病史進行認證。
第24條 質證后，法院根據申請，或依職權委托司法鑒定。
第25條 法院委托鑒定前，律師根據案情提出相應請求，例如：
1. 應當確定合法、真實、有效的材料作為鑒定的檢材范圍；
2. 重要證據缺失或系偽造，影響案件事實查明的，影響鑒定客觀、公正進行的；
3. 案件事實具有特殊性，需要法院在委托事項中專門注明的。
第26條 不能進行醫療損害鑒定的情形
1. 不能提供病史資料的；
2. 病史資料不全，鑒定機構認為無法鑒定的；
3. 主要病史資料不真實，鑒定機構無法進行鑒定的；
4. 法院認為無法鑒定的。
第27條 質證司法鑒定書
包括但不限于：
1. 鑒定書依據的檢材（主要是病史資料）是否真實、合法；
2. 鑒定程序是否合法（如違反回避規定、鑒定專家組成）；
3. 鑒定認定的診療事實是否與本案病史資料（包括門診病歷、住院志、體溫單、醫囑單、檢驗報告、醫學影像檢查資料、特殊檢查同意書、手術同意書、手術及麻醉記錄單、病理資料、護理記錄等病歷資料）是否相矛盾；
4. 鑒定分析意見及結論是否違反《中華人民共和國藥典》、《藥物說明書》、《執業醫師法》、《醫療機構管理條例》、《病歷書寫規范》、診療常規、護理規范等；
5. 請求鑒定人出庭接受當事人的質詢。
第28條 當事人在收到首次鑒定報告后，如有異議，應當及時向人民法院提出再次鑒定的申請。
第29條 代理律師在法庭辯論中，應當綜合本案的客觀證據，結合醫學科學理論和診療規范等，對鑒定報告發表針對性意見。
第六章 賠償項目
第30條 根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條至三十條確定賠償項目：
1. 醫療費：根據醫療機構出具的醫藥費、住院費等收款憑證，結合病歷和診斷證明等相關證據確定。康復費等其他后續醫療費，根據醫療證明或鑒定結論確定必然發生的費用，可以一并主張。
2. 誤工費：按照實際減少的收入計算，如果患者有固定收入，除單位出具工資發放證明以外，對于個人收入有納稅記錄的，需要提供納稅證明。無固定收入的，按照近三年的平均收入計算；或參照上一年度職工平均工資計算。
3. 住院伙食補助費：按照當地國家機關一般工作人員的出差伙食補助標準計算，目前上海地區的標準為20元/天。
4. 護理費：護理費根據護理人員的收入狀況和護理人數、護理期限確定。護理人員有收入的，參照誤工費的標準計算；護理人員沒有收入的或者雇傭護工的，參照當地護工從事同等級別的勞務報酬標準計算。
5. 交通費：按照患者及其必要的陪護人員因就醫或者轉院治療實際發生的費用計算。實際必需的交通費用計算，憑據支付，也可以請求法院酌定。
6. 營養費：根據患者傷殘情況參照醫療機構或鑒定機構的意見決定。
7. 殘疾賠償金：根據傷殘等級，按照受訴法院上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入計算，自定殘之日起按20年計算。但60周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；75周歲以上的，按5年計算。
8. 殘疾輔助器具費：按照普通適用器具的合理費用標準計算。傷情有特殊需要的，可以參照輔助器具配置機構的意見確定相應的合理費用標準。
9. 喪葬費：按照受訴法院所在地上一年度職工月平均工資的六個月總額計算。
10. 死亡賠償金：按照受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準，按20年計算。但60周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；75周歲以上的，按5年計算。
11. 精神損害撫慰金：造成殘疾和死亡的，可主張。
12. 住宿費：按照當地國家機關一般工作人員的出差住宿補助標準計算，憑據支付。
13. 律師費；
14. 其他合理、必要費用。
注：被扶養人生活費計入殘疾賠償金或死亡賠償金。
第七章 處理醫療糾紛案件有關程序說明
第31條 實物封存與檢驗程序
疑似輸液、輸血、注射、藥物等引起不良后果的，醫患雙方應當共同對“現場實物”進行封存，封存的“現場實物”由醫療機構保管，醫療機構應當向患方出具保管證明；需要檢驗的，應當由雙方共同指定具備資質格的檢驗機構進行檢驗；雙方無法共同指定時，由衛生行政部門或法院指定。
第32條 病史資料復印和封存程序
醫療糾紛發生后，為防止醫療機構偽造、涂改、隱匿或銷毀病史資料，患方應到醫療機構將可以復制的病歷資料予以復制，由醫療機構加蓋病史復印專用章；然后再要求予以封存病歷；如患者尚在治療過程中，應要求將未復印部分病史的復印件進行封存。封存后在封條騎縫處簽名或蓋章并寫明封存日期。
第33條 尸體解剖程序
當事人不能確定死因或對死因有異議的，當事人應在患者死亡后48小時內向可以承擔醫療爭議的尸檢機構提出尸體解剖申請，拒絕或者拖延尸檢，超過規定時間，影響對死因判定的，由拒絕或者拖延的一方承擔責任。尸檢申請應當經死者近親屬同意并簽字。
第34條 司法文檢鑒定程序
病史資料或其他證據有偽造、涂改、添加或其它違反《病歷書寫規范》的，律師應協助當事人向法院提起司法文檢鑒定申請。文檢鑒定項目一般包括：簽名筆跡鑒定、是否連續書寫筆跡鑒定、添加、篡、涂改筆跡鑒定等。
第八章 附 則
第34條 本指引目的是為律師辦理相關案件提供借鑒和經驗，并非強制性或規范性規定，僅供律師事務所和律師在實際業務中參考。
第35條 醫療損害賠償糾紛案件常用法律法規
1. 中華人民共和國侵權責任法
2. 中華人民共和國執業醫師法
3. 中華人民共和國傳染病防治法
4. 中華人民共和國藥品管理法
5. 中華人民共和國母嬰保健法
6. 全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定
7. 醫療機構管理條例
8. 人體器官移植條例
9. 血液制品管理條例
10. 中華人民共和國中醫藥條例
11. 中華人民共和國藥品管理法實施條例
12. 麻醉藥品和精神藥品管理條例
13. 護士條例
14. 最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋
15. 最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任
16. 最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定
17. 最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定
18. 最高人民法院關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋
19. 醫療機構病歷管理規定
20. 病歷書寫基本規范
21. 電子病歷基本規范（試行）
22. 醫療美容服務管理辦法
23. 醫療用毒性藥品管理辦法
24. 醫院藥劑工作條例
25. 醫療機構管理條例實施細則
26. 處方管理辦法
27. 消毒管理辦法
28. 醫院感染管理辦法
29. 中華人民共和國母嬰保健法
30. 醫院工作制度
31. 臨床輸血技術規范
32. 藥物臨床試驗質量管理規范
33. 醫師外出會診管理暫行規定
34. 司法鑒定程序通則
35. 衛生部關于對執業助理醫師行醫有關問題的批復
36. 衛生部關于取得醫師資格但未經執業注冊的人員開展醫師執業活動有關問題的批復
37. 衛生部關于醫學生畢業后暫未取得醫師資格從事診療活動有關問題的批復
38. 外國醫師來華短期行醫暫行管理辦法
39. 醫療機構口腔診療器械消毒技術操作規范
40. 醫療器械監督管理條例