2012年12月28日，《勞動合同法》修訂案正式通過公布，將于2013年7月1日起實施。對于勞務派遣行業以及眾多采取勞務派遣的企業來說，這是一個不好的消息，因為該修訂案專門針對對勞務派遣實施了諸多限制。具體解讀如下：

　　一、勞務派遣重新設立許可，并提高進入門檻。

　　今后，從事勞務派遣必須具備如下條件：

　　1、 注冊資本不得少于200萬。

　　2、 有與開展業務相適應的固定的經營場所和設施。對于經營場所和設施的具體要求沒有列出，但相信人力資源和社會保障部會作在勞務派遣的審批辦法中實施嚴格的要求的。

　　3、 有符合法律、行政法規規定的勞務派遣管理制度。即在審批勞務派遣資質時，需要提供相應制度。這些制度要符合《勞動法》、《勞動合同法》(包括此次修訂案)的要求，例如民主協商程序、加班、社會保險、勞動關系建立與終止\解除等方面均應符合法律要求。

　　4、 法律、行政法規規定的其它條件。不排除國務院會在接下來對勞務派遣作出進一步的要求，例如經營場所、管理人員等方面要求。

　　注意，并非只要符合上述要求就可以從事勞務派遣，還必須向勞動行政部門申請許可。如為新設公司，必須申請許可之后，才能辦理工商登記。

　　那么，是否符合上述要求就一定能獲得批準從事勞務派遣業務呢?也不一定：

　　1、 不排除國務院、人力資源和社會保障部會對勞務派遣企業提出進一步的要求。法理上人保部無權提出法定要求之外的要求，但實務中卻常常如此，這些要求一般會體現在接下來出臺的“勞務派遣許可審批辦法”之類的文件中。

　　2、 經營場所與設施到底應該要達到何種標準?勞務派遣管理制度到底要如何才合乎要求?像中國社會常見的其它審批一樣，免不了行政機關一定的自由裁量權。

　　如果未經許可經營勞務派遣業務，處罰比較嚴厲：可沒收違法所得，并處違法所得額一倍以上五倍以下罰款;沒有違法所得的，可處五萬元以下罰款。

　　總的來講，筆者對該規定并不看好。管制會帶來尋租、腐敗等種種成本，且未必能根本上解決問題。

　　二、強化勞務派遣用工與本企業用工同工同酬

　　修正案要求在勞務派遣合同及勞動合同中載明同工同酬條款，如果違規，可被責令限期改正，如不予改正，則可能被罰款，勞務派遣單位可能被吊銷勞務派遣許可。

　　其實同工同酬的規定在1994年頒布的《勞動法》第四十六條中就已經有了規定，但這么多年，幾乎沒有落到實處的案例。就世界范圍來看，同工同酬也是個難題。因為每個人的素質、資歷、能力不一樣，并不能說做著同樣的工作就應該拿著同樣的錢。因此，關鍵不在于是否實行同工同酬，而在于如何實施，例如：

　　1、何為同工?何為同酬(是否包括獎金、福利、津貼等)?

　　2、如果沒有同工同酬，員工如何主張權利?

　　理論上一般認為，福利并不受同工同酬的限制。理論上，至少勞務派遣員工可以以該法條為依據，要求與其它員工同等工資標準，并要求補發少發的工資。但仲裁委與法院對于同工同酬如何認定，仍然是難題。

　　實務中，這一條對不少國企影響不小。很多國企或國企背景的公司存在編制內外員工的明顯不公平待遇，倒是私企此類現象較少。這種不公平現象是應該得到糾正的。

　　三、勞務派遣適用崗位的限制

　　修正案規定：

　　“勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

　　“前款規定的臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位;輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

　　“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規定。”

　　由此可見，勞務派遣的適用范圍會受到如下兩方面的限制：

　　1、 崗位的限制。臨時性、輔助性、替代性這三性有了較明確的規定。

　　2、 人數限制。這一點也相當嚴格，只要勞務派遣用工的比例受到限制，事實上就大大壓縮了勞務派遣的適用范圍。目前,江蘇等地醞釀在地方法規中限制勞務派遣的用工比例為不超過30%。我個人傾向認為，國務院出臺的比例也不會高于這個標準。

　　如果超出上述標準使用勞務派遣，將會導致如下法律后果：

　　1、 超出范圍使用勞務派遣的，可被責令改正。逾期不改正的，可處以罰款(按被違法使用勞務派遣用工人數，每人五千元以上一萬元以下)。這類處罰既可對勞務派遣單位實施，也可以對用工單位實施。逾期不改正，還可調銷勞務派遣許可，這是針對勞務派遣單位的。

　　2、 如果超出這些范圍適用，則原來建立且履行的勞務派遣關系是否還有效?與此相關聯的問題是：勞動者可能會主張與用工單位建立事實勞動關系，進而主張未簽訂勞動合同的雙倍工資，要求簽訂無固定期限勞動合同?這一點修正案未明確。我傾向于認為之前的勞務派遣還是有效的，不能主張雙倍工資。但被責令改正之后，必然會涉及勞務派遣的變更問題。屆時應采取協商變更，或按客觀情況發生重大變化不能繼續履行解除勞動合同處理。

　　四、過渡問題

　　1、修訂案自2013年7月1日起生效。

　　2、修訂案公布前已依法簽約的勞務派遣業務繼續履行至期限屆滿，即可以不受本修正案中勞務派遣適用范圍、勞務派遣資質要求的限制。請注意，這里說的是“修訂案公布前”即2012年12月28日前。

　　3、在2012年12月28日之后至2013年7月1之前已經開始的勞務派遣業務，則必須在2013年7月1日(修訂案實施日)之后符合勞務派遣的崗位要求，同時，最遲在2014年7月1日之前必須獲得勞務派遣的資質許可。

　　4、在2013年7月1日以后新開始的勞務派遣業務，則必須有勞務派遣的資質許可，且符合崗位等要求。

　　5、無論如何，自2013年7月1日起，勞力派遣用工與勞動合同用工同工同酬的規定即必須執行。

　　舉例：甲勞務派遣公司與用工單位A于2012年12月27日簽署勞務派遣協議，派遣期限為兩年，派遣員工崗位是A單位的主營業務崗位。兩天之后的2012 年12月29日，甲勞務派遣公司與用工單位B新簽一筆勞務派遣業務，期限也是兩年，派遣員工也是單位的主營業務崗位。2013年6月，甲公司另與用工單位 C開展一批勞務派遣業務，派遣到C單位的輔助性崗位，期限為兩年。2014年6月，甲公司辦理了勞務派遣許可。則：

　　1、 與A單位的勞務派遣仍可以延期至2014年12月27日正常到期終止。但2013年7月1日起必須遵守同工同酬的規定。

　　2、 與B單位的勞務派遣業務在2013年7月1日之后必須終止或變更。就算甲公司在2013年7月1日之后取得了勞務派遣的許可，該項勞務派遣業務仍然必須終止，否則即為違法。

　　(因為該業務不符合勞務派遣的崗位要求)

　　3、 與C單位的勞務派遣業務可以正常經營至2014年7月1日，但自2013年7月1日起必須遵守同工同酬的規定。

　　4、 2013年7月1日起一年內，原勞務派遣企業必須辦理許可手續，才能從事新的勞務派遣業務。

　　五、其它

　　1、總的而言，此次《勞動合同法》的修訂矛頭直指勞務派遣，將使2008年以來被大量使用的勞務派遣用工受到嚴格限制，勞務派遣企業的日子恐怕是不好過了。不少的用工單位也不得不調整用工形式。

　　2、勞務派遣少了，外包是否會增多?外包與勞務派遣如何區分?這恐怕會成為接下來一個值得探討的話題。

　　附：全國人大常委會關于修改《中華人民共和國勞動合同法》的決定

　　第十一屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議決定對《中華人民共和國勞動合同法》作如下修改：

　　(1)、將第五十七條修改為：“經營勞務派遣業務應當具備下列條件：

　　“(一)注冊資本不得少于人民幣二百萬元;

　　“(二)有與開展業務相適應的固定的經營場所和設施;

　　“(三)有符合法律、行政法規規定的勞務派遣管理制度;

　　“(四)法律、行政法規規定的其他條件。

　　“經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可;經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。”

　　(2)、將第六十三條修改為：

　　“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

　　“勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規定。”

　　(3)、將第六十六條修改為：

　　“勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

　　“前款規定的臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位;輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

　　“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規定。”

　　(4)、將第九十二條修改為：

　　“違反本法規定，未經許可，擅自經營勞務派遣業務的，由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款;沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。

　　“勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門責令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”

　　本決定自2013年7月1日起施行。

　　本決定公布前已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協議繼續履行至期限屆滿，但是勞動合同和勞務派遣協議的內容不符合本決定關于按照同工同酬原則實行相同的勞動報酬分配辦法的規定的，應當依照本決定進行調整;本決定施行前經營勞務派遣業務的單位，應當在本決定施行之日起一年內依法取得行政許可并辦理公司變更登記，方可經營新的勞務派遣業務。具體辦法由國務院勞動行政部門會同國務院有關部門規定。

　　《中華人民共和國勞動合同法》根據本決定作相應修改，重新公布。

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