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  合同法與國際商事合同通則的比較分析與適用　　我國最近幾十年在國際貿(mào)易和其他商務(wù)往來方面日漸活躍。在我國加入WTO以后對國際經(jīng)濟(jì)交往的游戲規(guī)則，更是不能置身度外，熟視無睹，國內(nèi)法與國際公約、慣例、通則等游戲規(guī)則的接軌已勢在必行。我國現(xiàn)行的合同法的一些相關(guān)規(guī)則已經(jīng)借鑒了一些世界先進(jìn)的立法理念，因此獲得了一定程度的國際法學(xué)界的贊譽(yù)。其實(shí)，不獨(dú)中國，其他如德國、瑞士、荷蘭、法國等國家都在做與國際接軌的有益探索和嘗試。　　一、關(guān)于法律適用范圍的比較　　1、通則的適用范圍　　我國1999年頒布的《合同法》與國際私法協(xié)會公布的《國際商事合同通則》（以下簡稱通則）[1]有一定關(guān)聯(lián)性，通則的有些規(guī)定，無論在國內(nèi)還是在國外都是可以適用的。我國《合同法》第126條規(guī)定，“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。” 該條規(guī)定與通則前言第2款規(guī)定一致，即在當(dāng)事人一致其合同受通則管轄時，適用通則。因此，我國當(dāng)事人在與涉外當(dāng)事人簽訂合同時可約定適用通則。該通則比《聯(lián)合國國際貨物買賣公約》適用范圍要更寬泛得多，具有相當(dāng)?shù)撵`活性。除國際商事合同外，該通則也可替代國內(nèi)法適用。如前言第4條規(guī)定，“當(dāng)無法確定合同的適用法律對某一問題的相關(guān)規(guī)則的，通則可對該問題提供解決辦法。” 該條規(guī)定旨在說明，即使合同是由某一特定國內(nèi)法管轄，但對案件解決遇到困難的時候，可以從通則中尋求解決問題的途徑。以往我國的司法實(shí)踐在處理案件遇到困難時，一般求助司法解釋、學(xué)理解釋，還有專家論證。現(xiàn)在通則關(guān)于交易糾紛的一些規(guī)定又給我們開辟了解決糾紛的途徑。通則不是國際公約，不具有強(qiáng)制性，適用與否完全可依當(dāng)事人的意思選擇，但是要明確的是，通則是由近20個國家的法律專家對國際交易的規(guī)則進(jìn)行潛心研究的成果，具有很強(qiáng)的適用性和可操作性，它較之國際貨物買賣公約適用范圍要寬泛得多。參照通則的有關(guān)規(guī)定，可為我國《合同法》的立法與適用拾遺補(bǔ)缺。通則的寬容之處在于，任何規(guī)定都不得限制根據(jù)有關(guān)國際法原則而應(yīng)適用的強(qiáng)制性規(guī)則的適用，無論這些理制性規(guī)則是國家的、國際的還是超國家的（1.4條）；除通則另有規(guī)定外，當(dāng)事人可以排除通則的適用，或者減損或改變通則任何條款的效力。因通則所具有的這種非強(qiáng)制性，當(dāng)事人根據(jù)各自的情況既可以排除或部分排除該原則適用，使之更適合于當(dāng)事人的特殊交易需要。“凡屬于通則范圍之內(nèi)但又未被通則明確規(guī)定的問題，應(yīng)盡可能地根據(jù)通則確定的基本原則來處理”（1.6），這就給我們在實(shí)務(wù)中遇到法律障礙的時候提供了有益的鑒鏡。　　2、關(guān)于格式條款的理解與適用　　《合同法》關(guān)于格式條款共有三個條款，從表面上看對出具格式合同一方不利，但在司法實(shí)踐中存在的問題不少，非但起不到保護(hù)非格式合同一方，而且往往成為出具格式合同免責(zé)的武器。《合同法》第39條規(guī)定，“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”；第41條“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對于格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。” 格式合同亦稱定式合同或標(biāo)準(zhǔn)合同，對于同一種類、性質(zhì)并且重復(fù)交易的行為，采用標(biāo)準(zhǔn)文本，既節(jié)約了交易成本、洽談時間、條款的爭議，也有平等待人的“鏡像”。這是人們通過長年累月的交易總結(jié)出來的經(jīng)驗(yàn)，對此應(yīng)予肯定。但是格式合同的弊端也很多，一是不允許當(dāng)事人協(xié)商和修改（如借款合同、租賃合同、保險合同、房屋買賣合同等）；二是絕大多數(shù)條款，特別是免責(zé)條款都對出示格式合同一方有利，在某種程度上屬于強(qiáng)奸民意。而締約的另一方往往是弱勢群體，對某些條款即使不同意，但迫于急需無奈，也只有違心簽字；三是有些專業(yè)術(shù)語，作為締約的另一方難以理解，糊里糊涂簽了字；四是這類合同都是出具格式合同的一方代理人或中介人代辦，但這些人為了急于收取代理費(fèi)或中介費(fèi)的功利目的，常常會對另一方作虛假承諾。對于格式合同最為人們詬病的是保險合同。無論是人壽保險還是財(cái)產(chǎn)保險，都是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下的部門立法，其目的并不在于“保險”，而在于“圈錢”。所以保險合同糾紛頻繁出現(xiàn)，投保人屢受拒賠之苦。筆者經(jīng)常承辦這類案件，對于法律上的障礙困惑費(fèi)解。　　首先，所謂通常理解，可以說公說公的理，婆說婆的理，無任何標(biāo)準(zhǔn)，這又給法官提供了自由裁量的空間，誰送禮多，誰就獲勝。投保人是弱勢群體，縱然滿身是嘴，也難抵法官的“通常理解”。比如前例中的重大疾病保險合同的心臟病（心肌梗塞）一條，投保人和保險人完全可以各執(zhí)一詞。投保人稱心率過速是心臟病的一種，保險人抗辯說，按通常的語法理解，這里的心臟病僅指心肌梗塞。從字面上看，保險人是有道理的，因?yàn)榘凑罩袊Z法習(xí)慣的心臟病，只是特指括號里的“心肌梗塞”，這本身就會使法官處于兩難境地，在實(shí)務(wù)中肯定會產(chǎn)生不同的理解和詮釋。　　我們認(rèn)為通則對于確認(rèn)格式合同條款效力的規(guī)定倒是切中時弊：第2.20條（1）如果標(biāo)準(zhǔn)條款中某個條款是對方不能合理預(yù)見的, 則該條款無效, 除非對方明確地表示接受；（2）在確定某條款是否屬于這種性質(zhì)時, 應(yīng)考慮到該條款的內(nèi)容、語言和表達(dá)方式。第3.10條：（1）如在訂立合同時，合同或其個別條款不合理地對另一方當(dāng)事人過分有利，則一方當(dāng)事人可宣告該合同或個別條款無效。除其它因素外，尚應(yīng)考慮下列情況：（a）該另一方當(dāng)事人不公平地利用了對方當(dāng)事人的依賴、經(jīng)濟(jì)困境或迫切需要，或者不公平地利用了對方當(dāng)事人的缺乏遠(yuǎn)見、無知、無經(jīng)驗(yàn)或缺乏談判技巧的事實(shí)，以及（b）合同的性質(zhì)和合同的目的。（2）依有權(quán)宣告合同無效一方當(dāng)事人的請求，法院可修改該合同或條款以使其符合公平交易的合理商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。（3）依收到宣告合同無效通知的一方當(dāng)事人的請求，法院也可以如前款所述修改該合同或該個別條款，條件是該方當(dāng)事人在收到通知后，并在對方當(dāng)事人依賴該通知行事以前及時告知發(fā)送通知一方當(dāng)事人。本章第13條（2）款的規(guī)定相應(yīng)適用。” 我們認(rèn)為，《通則》這些條款勝過《合同法》關(guān)于格式合同的所有條款，為此，我們建議關(guān)于在將來的《合同法》的司法解釋中應(yīng)將《通則》條款納入國內(nèi)法，這對于格式合同的糾紛處理將大有裨益。　　3、關(guān)于合同的效力　　《合同法》第52條，“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。” 我們認(rèn)為，對于上述合同規(guī)定無效，非但不能保護(hù)另一方（守約方）的合法財(cái)產(chǎn)利益，恰恰減輕了對不法民事行為人的懲罰力度。對此應(yīng)借鑒通則第3.3條：（1）合同訂立時不可能履行所承擔(dān)義務(wù)的事實(shí)并不影響合同的效力。（2）合同訂立時一方當(dāng)事人無權(quán)處置與合同相關(guān)聯(lián)之財(cái)產(chǎn)的事實(shí)本身并不影響合同的效力。通則規(guī)定的即使是自始不能履行的合同，如一方當(dāng)事人已將所有的房屋出賣給另一方并已過戶，在合同已無法履行的情況下，并不影響合同效力，判令違約方承擔(dān)違約責(zé)任并賠償損失。在一方當(dāng)事人將無權(quán)處置他人的財(cái)產(chǎn)的情況下，也不影響合同效力。這就是對擅自簽訂合同坑害他人的所謂不道德的人予以懲罰，對于欺詐、脅迫等致合同無效的條款，通則的規(guī)定也有利于受害人一方。請看通則第3.11條：（1）如欺詐、脅迫、重大誤解或一方當(dāng)事人錯誤歸因于第三人，或?yàn)榈谌酥阑蚶響?yīng)知道，而第三人的行為由另一方當(dāng)事人負(fù)責(zé)，則可宣告合同無效，其條件與由另一方當(dāng)事人本身簽訂的合同宣告無效的條件相同。（2）如欺詐、脅迫或重大懸殊歸因于第三人，而其行為不由另一方當(dāng)事人負(fù)責(zé)，如果另一方當(dāng)事人知道或理應(yīng)知道此欺詐、脅迫或重大懸殊，或者在合同宣告無效時還未本著對合同的信賴行事，可以宣告合同無效。這兩條較優(yōu)于合同法的地方在于：第一，對于合同的有效與否的決定權(quán)由守約一方?jīng)Q定。可以承認(rèn)有效，也可以宣告無效，合同的效力不是由法律規(guī)定。第二，守約方宣告無效是對另一方的嚴(yán)厲懲罰。因?yàn)樵摋l所謂的欺詐，其原因并不在于締約的一方，而在于第三方的原因，這與合同法第52條之規(guī)定大相徑庭。凡此種種，不一而足，法律規(guī)范也屬法律文化，是人類共同的精神財(cái)富，應(yīng)當(dāng)根據(jù)國情合理繼受、過濾和消化對我們有益的立法理念，這應(yīng)當(dāng)成為我們的共識。關(guān)于格式合同的效力，除《通則》可資借鑒外，其他大陸法系國家的規(guī)定也可參考。如德國《民法典》第138條第2款將“程序性的”和“實(shí)質(zhì)性的”公平標(biāo)準(zhǔn)合而為一：（1）合同履行和相對履行之間“明顯地不相稱”，（2） 并且一方當(dāng)事人“通過利用另一方當(dāng)事人的困境、缺乏經(jīng)驗(yàn)、缺乏判斷力或無重大的決斷力”而達(dá)成的合同，則合同無效。 [2]以色列對格式合同（標(biāo)準(zhǔn)合同）的限制更為嚴(yán)格，該國《合同法》第14條規(guī)定，“就契約文句之全部參酌其他情事檢討后確信限制文句對顧客不利，或給予供給等以有危害顧客之虞之利益等，證明該文句之全部或一部為無效”。[3]世界各國對格式合同的免責(zé)條款有的稱為“灰色條款”，有的稱“黑色條款”，對此效力都作了嚴(yán)格的限制，這符合20世紀(jì)以來的照顧弱者的立法潮流，對合同自由原則進(jìn)行了修正，為此有學(xué)者將當(dāng)前的時代稱為“從契約到身份的回歸” 的時代，頗有幾分合理之處。 因此，筆者建議在未來修改合同法或作出司法解釋時，將格式合同對另一方當(dāng)事人不利的免責(zé)條款，規(guī)定法院可以直接認(rèn)定無效，這比所謂通常“理解”更為有利于保護(hù)弱勢群體。　　二、關(guān)于要約與承諾的比較　　我國《合同法》借鑒通則最多的部分是要約和承諾的方式部分，即第1條—31條、34條，共計(jì)20條之多。這部分條款涵蓋要約、要約邀請、要約的撤回、要約的撤銷、承諾及承諾的期限及撤回等。通則關(guān)于要約和承諾計(jì)有12條，即2.1—2.12。兩者內(nèi)容大致相仿，但有些差異是值得重視的。《合同法》第13條，“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式”。通則第2.1條規(guī)定，合同可通過要約的承諾或通過當(dāng)事人能充分表明其合意的行為而成立。但《合同法》對合同的訂立方式只采用要約、承諾方式似乎絕對，也不大符合人們的交易習(xí)慣，而《通則》在要約和承諾之外加上“可通過當(dāng)事人的能充分表明其合意的行為而成立”則寬容和豁達(dá)，而且囊括其他所有的合意行為。僅此一點(diǎn)，合同法就稍遜一籌。市場交易的實(shí)踐表明，所有的合同并不都是要約和承諾達(dá)成的。關(guān)于通則乃至其他民法典在訂立合同方式局限于要約和承諾的錯誤已被德國法學(xué)家海因?克茨所發(fā)現(xiàn)。這位德國民法學(xué)家尖銳地指出各國立法的偏頗，“近來很多民法典規(guī)定，要約和承諾是合同訂約的惟一方式”，這是錯誤的和非理性的。他認(rèn)為，訂立合同的要約和承諾的規(guī)則基本上是從18世紀(jì)發(fā)展起來的。《葡萄牙民法典》和《奧地利民法典》幾乎沒有涉及這一問題，在《法國民法典》中根本沒有提及。但是，近年許多國家的民法典都規(guī)定了要約和承諾是訂立合同的唯一方式。如《德國民法典》第145條“向他人發(fā)出訂立合同的要約的人，受要約約束，但要約人已排除要約的約束力的除外” ；第147條“（1）向在場者發(fā)出的要約，只能立即承諾之……（2）向不在場者發(fā)出的要約，只能到要約人在通常情況下可預(yù)期收到答復(fù)時為止承諾之。” [4] 《瑞士民法典》第5條，“向不在場當(dāng)事人發(fā)出的，沒有承諾期限的要約，在要約人收到以合理方式在合理的時間內(nèi)送達(dá)的承諾之前，要約有效。要約人可以推定其要約在合理的時間內(nèi)到達(dá)要約人。在合理時間內(nèi)發(fā)出的承諾，但到達(dá)要約人時遲到的，要約人應(yīng)當(dāng)立即將比情況通知對方。否則承諾產(chǎn)生法律效力。” [5] 2002年第1版第2頁的《日本民法典》第521條、第522條也有此規(guī)定。荷蘭1892年新修改的債法總則第217條，“合同經(jīng)要約和承諾而成立，” [6] 也只能通過要約和承諾才能訂立合同。意大利、蒙古等國也都未忽視要約和承諾這個20世紀(jì)最新的合同法范疇。除大陸法系國家民法之外，英美國家大都把要約作為合同訂立的一個要素，盡管各國合同法理論或?qū)崉?wù)中對要約稱謂有所不同，諸如投價、發(fā)盤、建議等，對承諾的稱謂在各國貿(mào)易實(shí)務(wù)中稱為“還盤”等。[7] 我國《合同法》借鑒通則最多的也是在關(guān)于訂立合同須有要約和承諾的方式方面。筆者上引的德民、瑞債均指要約和承諾是指“不在場”的情景下才適用。我國《合同法》實(shí)際上根本沒有必要必須將“同意”寫進(jìn)要約和承諾中，因?yàn)殡p方當(dāng)事人是面對面地訂立合同。這是我國《合同法》食洋不化，照抄照搬，違反人們交易習(xí)慣的結(jié)果。在羅馬時代，合同義務(wù)原本是以訂立契約為目的確立的。訂約時雙方當(dāng)事人都需要親自到場，即使這種手段被放棄，一般來說合同的訂立仍需要雙方當(dāng)事人在場。……因此，羅馬法學(xué)家從未認(rèn)為有必要將“同意”用要約和承諾這兩種陳述方式單獨(dú)地表示出來。這種需要中介在可信賴的郵政服務(wù)出現(xiàn)和遠(yuǎn)距離訂閱合同成為可能之后，才成為可能，這就是德民和瑞債指的雙方當(dāng)事人不是面對面的“不在場”的情況下才適用要約和承諾。如果將所有的交易都定格在要約和承諾的一種方式上，這是錯誤的。毫無疑問，在許多業(yè)已訂立的合同案件中，任意將一方當(dāng)事人的行為視為要約而把另一方當(dāng)事人的行為視為承諾是不可能，也是不現(xiàn)實(shí)的。我們以土地買賣為例，其文件已起草并已公證，并由雙方當(dāng)事人同時簽字，因此，很難說一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人發(fā)出了要約，且另一方當(dāng)事人表示了他的“承諾” ；再如，一位消費(fèi)者用現(xiàn)金買一包香煙時，顯然，雙方當(dāng)事人是在訂立協(xié)議。但是，將整個程序分解為“要約”和“承諾”，并討論賣方交付一包香煙是否就算作出了“要約”和“承諾” ，賣方交付一包香煙是否就算作出了“要約”，或買方在收款處交付了現(xiàn)款是否就算作出了“承諾”，這幾乎是沒有什么用處的，或許對新任律師有些用處。在強(qiáng)行將合同訂分立為“要約”和“承諾”時，另一難以處理的情形是，相對方向的建議和反建議在進(jìn)行長時間的協(xié)商談判后才達(dá)成協(xié)議，在合同成立時，很難作出明確決定，但是那種認(rèn)為合同應(yīng)通過要約和承諾訂立的思想對于完成任務(wù)毫無意義。[8] 除此之外，筆者認(rèn)為，訂立合同從理論上講，有要約和承諾是成立的。但對于面對面的交易行為，很難界定哪一方是要約，哪一方是承諾。如律師與當(dāng)事人談代理費(fèi)的數(shù)額時，通常是在討價還價過程中達(dá)成的代理協(xié)議。比如就某一收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，律師提議按標(biāo)的額的5%收費(fèi)，委托人說太高能否按3%，律師說不行，最少也得按4.5%，雙方最后達(dá)成按財(cái)產(chǎn)比例的3.5%收費(fèi)。這種討價還價中有要約，有反要約（新的要約）；有承諾，有否定承諾，雙方在訂立合同時，互有要約和承諾，兩種方式混合在一起，很難分得清何者為要約，何者為承諾。當(dāng)然，在人對機(jī)器或物發(fā)生交易的場合，如自動售貨機(jī)、投幣買地鐵票、在賓館使用備用的特殊物品如安全套等，只要開封，就可視為承諾。物品上標(biāo)明的價款是要約，投幣或開封視為承諾，這是簡易的交易，但是大量的交易遠(yuǎn)非如此簡單。再如，建筑工程合同的訂立則更為復(fù)雜。一般認(rèn)為，招標(biāo)公告是要約邀請，建筑施工單位前去投標(biāo)是要約，招標(biāo)人接受投標(biāo)是承諾，一旦接受，合同便正式成立。[9] 筆者對這種認(rèn)識不敢茍同。在司法實(shí)踐中，招投標(biāo)僅是建設(shè)工程中的一個組成部分，它是整個建設(shè)施工合同中的一個鏈條，就投標(biāo)人前去投標(biāo)而言，因投標(biāo)人數(shù)眾多，在未開標(biāo)之前，尚未涉及建設(shè)項(xiàng)目實(shí)體內(nèi)容，即未涉及項(xiàng)目、價款、履行方式等合同主要條款情況下，合同即使是成立了，也是無內(nèi)容的。按照我國《招投標(biāo)法》規(guī)定，建設(shè)工程招投標(biāo)有如下環(huán)節(jié)：招標(biāo)（公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)）→投標(biāo)→開標(biāo)→評標(biāo)→中標(biāo)→發(fā)中標(biāo)通知書→簽訂建設(shè)工程合同。建設(shè)部標(biāo)準(zhǔn)合同文本第二部分“通用條款”對此有明確的解釋。上述組成部分均為建設(shè)施工合同的組成部分。這是一連串的民事行為，最后歸納在一個總的合同之中。若按高爾森教授的觀點(diǎn)，在招投標(biāo)中，投標(biāo)人只要前去競標(biāo)合同就成立了，但一旦未中標(biāo)，按此邏輯可以告投標(biāo)人違約了，然而這豈不荒唐？筆者用此案例證明，何為要約、何為承諾并非楚河漢界一目了然。至此，我們認(rèn)為，通則第2.1條的“或通過當(dāng)事人的能充分表明其合意的行為”合同即成立的規(guī)定更加符合交易習(xí)慣。德民和瑞民將要約、承諾限縮在當(dāng)事人不在場的情況下，均有理論的、立法的和實(shí)踐的意義。因此，我們在代理具體案件的實(shí)務(wù)操作時不妨借鑒一下通行的相關(guān)規(guī)定，以解除法律解釋上的困惑和障礙。　　三、締約過失：先合同責(zé)任、后合同責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任？　　對于締約過失責(zé)任，是合同責(zé)任、非合同責(zé)任，還是侵權(quán)責(zé)任，目前在理論界尚存爭議。締約過失責(zé)任理論是由德國目的主義法學(xué)家耶林于1861年發(fā)表的《締約上的過失、契約無效于未臻完全時的損害》這篇著名的論文中創(chuàng)立的，被譽(yù)為法學(xué)上的重大發(fā)現(xiàn)，填補(bǔ)了法學(xué)上的盲區(qū)，其基本內(nèi)容是指一方違反先合同義務(wù)，給另一方當(dāng)事人造成信賴?yán)鎿p失時應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。這個理論得到了世界范圍內(nèi)的承認(rèn)。1994年通則第2.15條（惡意談判）規(guī)定：（1）當(dāng)事人可以自由進(jìn)行談判，并對未達(dá)成協(xié)議不承擔(dān)責(zé)任；（2）但是，如果一方當(dāng)事人以惡意進(jìn)行談判，或惡意終止談判，則該方當(dāng)事人應(yīng)對因此給另一方當(dāng)事人所造成的損失承擔(dān)責(zé)任；（3）惡意，特別是指一方當(dāng)事人在無意與對方達(dá)成協(xié)議的情況下，開始或繼續(xù)進(jìn)行談判。　　對于締約過失責(zé)任，《歐洲合同法通則》稱之為磋商過程中的責(zé)任。該通則與國際商事合同通則的締約過失關(guān)于惡意談判中的第2.301條1——3項(xiàng)，第2.302條關(guān)于保密義務(wù)的規(guī)定幾乎完全一致，這充分說明了國際商事游戲規(guī)則的趨同化乃大勢所趨，人類的文明成果可以相互吸納互為消長。[11] 誠如德國法學(xué)家海因?克茨在《歐洲合同法》德文原著前言中所預(yù)言的那樣：如果說歐洲在經(jīng)濟(jì)方面必然要形成統(tǒng)一的單一市場的話，那么毫無疑問，歐洲的私法起碼在某種程度上勢必要統(tǒng)一起來，那一天終會來臨，鴻溝將會被填平。[12]這是智者之識。筆者認(rèn)為何止歐洲，在將來的某一天世界會統(tǒng)一于一個游戲規(guī)則，這是歷史發(fā)展的必然，我們樂觀的期待著這一天的到來。我國《合同法》不僅成功的消化了耶林的締約過失理論，而且在借鑒了通則的基礎(chǔ)上還有一定的發(fā)展。　　締約過失的前合同義務(wù)的體現(xiàn)有以下幾種表現(xiàn)形式：（1）假借訂立合同，惡意磋商；（2）故意隱瞞重要事實(shí)或提供虛假情況；（3）未盡協(xié)力義務(wù)；（4）未盡先義務(wù)，以及未盡保密義務(wù)。　　締約過失后合同義務(wù)體現(xiàn)在第58條，即合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這就是梁慧星先生所講的“合同關(guān)系雖然消滅了，法律仍要求當(dāng)事人負(fù)某種義務(wù)，違反了這種義務(wù)就要承擔(dān)責(zé)任。這個責(zé)任不屬于侵權(quán)責(zé)任，也不屬違約責(zé)任，類似合同義務(wù)。” [13]　　除此之外，還有后合同義務(wù)，即附隨義務(wù)。該義務(wù)在締約前存在，在合同權(quán)利義務(wù)終止后也存在，合同法第92條對此作了明確規(guī)定，即合同權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)誠實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)辦、保密義務(wù)。我國《合同法》所提出新的規(guī)范，并未將締約過失責(zé)任局限在締約前的通則之中，而是根據(jù)市場交易的復(fù)雜性，加大了保護(hù)交易安全、懲罰違約的力度。遺憾的是，有的論文在2006年還引用明顯過時的觀點(diǎn)，[14] 仍局限在締約前的過失責(zé)任范圍內(nèi)，這就落后于我國《合同法》何止十萬八千里！所謂締約過失責(zé)任，德國法稱為先合同責(zé)任，它搖擺于合同法和侵權(quán)法之間。在締約過失責(zé)任產(chǎn)生之初，關(guān)于應(yīng)當(dāng)將其置于何種責(zé)任之下的爭議便開始了。迄今為止依然爭論未休。據(jù)筆者歸納，在大陸法系之間關(guān)于締約責(zé)任有三種歸屬方式：第一種方式為先合同義務(wù)，德國自2002年起將締約過失納入了合同法的框架之內(nèi)（見《德國民法典》第311條第2款和第3款），其可歸納有如下原則：注意義務(wù)、信賴責(zé)任、附隨義務(wù)、保護(hù)義務(wù)。如一方違反上述義務(wù)，則承擔(dān)原合同可得利益。案件類型有締約前的人身傷害和財(cái)產(chǎn)損害，受損義務(wù)導(dǎo)致合同終止等。 締約過失理論付諸于司法實(shí)踐始于德國1911年的一宗“油毯”判例。帝國法院在該案中將適用于合同責(zé)任的規(guī)則延伸到了與侵權(quán)責(zé)任更為相關(guān)的事實(shí)上。一位女士走進(jìn)一家商店，在購買了許多商品后，向店員說明要買一卷油毯。店員從貨架上抽出她要買的一卷油毯時，不小心讓另外兩卷油毯從貨價上滾落下來，砸傷了這位顧客和她的兒子。帝國法院將合同原則適用于這一案件，并論證說：原告是帶著購買油毯的意愿走進(jìn)這家商店的。因此在雙方之間便產(chǎn)生了導(dǎo)致銷售者應(yīng)當(dāng)保護(hù)消費(fèi)者的特定關(guān)系。違反此義務(wù)，便應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同損害賠償?shù)呢?zé)任。由此引發(fā)的是，合同責(zé)任原則究竟能夠在多大的程度上適用于侵權(quán)事實(shí)領(lǐng)域？德國法官的論證表明，假如人們走進(jìn)一家商店在收銀臺前等候過程中卻踩在乳酪上而滑倒在地板上，合同責(zé)任應(yīng)當(dāng)包括這種侵權(quán)行為。依據(jù)油毯一案，若第三人與意在締結(jié)合同之人之間存在某種特定關(guān)系，則注意義務(wù)則可能延伸到第三人身上。[15]我國近年也多有這種判例，如上海一家書店一學(xué)生從電梯掉下摔傷；北京一旅客雨天在飯店門前滑倒摔傷等，都是按締約過失對待的。 梁慧星教授也舉過一個商場因工作人員疏忽未蓋地下室蓋板，將一顧客脊骨損傷的案例，也稱之為締約過失責(zé)任。這是將締約過失責(zé)任擴(kuò)大化的傾向，值得商榷（下文將涉及該問題）。第二種方式為侵權(quán)行為。如2002年9月17日歐洲法院在判決中認(rèn)為，根據(jù)國際管轄法，惡意終止合同磋商的損害賠償責(zé)任應(yīng)由《布魯塞爾條約》第5條第3款調(diào)整。該款的調(diào)整對象是侵權(quán)行為或類似行為。將違反誠信原則、惡意終止合同磋商歸屬于侵權(quán)法，法國、比利時及盧森堡等多國持此觀點(diǎn)。法國主流觀點(diǎn)認(rèn)為先合同責(zé)任屬于侵權(quán)性質(zhì)。1988年法典對此法律觀點(diǎn)予以確認(rèn)。比利時法學(xué)界的立法觀點(diǎn)同樣傾向于合同責(zé)任歸于侵權(quán)責(zé)任之中，盧森堡法律體系主流觀點(diǎn)也將先合同責(zé)任納入侵權(quán)責(zé)任之中。第三種方式為將締約過失與侵權(quán)責(zé)任相區(qū)別，其代表性的國家是希臘。其民法典采取具體情況具體分析的態(tài)度，該是什么就是什么，不將所有先締約出現(xiàn)的損失或侵害都往締約過失籃子里裝。《希臘民法典》第197-198條依據(jù)締約的目的來界定何為締約過失、何為侵權(quán)行為。該法典首先承認(rèn)締約過失的賠償責(zé)任，對誠實(shí)信用原則在合同和先合同的首要地位予以確認(rèn)，并創(chuàng)造健康的商業(yè)交易關(guān)系。對此，法學(xué)家們舉例說，假使某人走進(jìn)一家商店打量陳列的商品，或走進(jìn)一家餐館找位子，并不屬于希臘所理解的締約過失責(zé)任范圍，因?yàn)樗麄兣c合同標(biāo)的之間沒有任何內(nèi)在聯(lián)系。對學(xué)者們經(jīng)常引述的德國法院判決的締約過失案例，如“亞麻油地氈案”、“顧客香蕉皮滑倒案”、“菜葉案”，[16]希臘法學(xué)家認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)法，而不是締約過失責(zé)任，所說締約過失應(yīng)為締約時違反誠實(shí)信用原則，惡意磋商或違反保密義務(wù)等才符合締約過失構(gòu)成要素。對此觀點(diǎn)，筆者甚表贊賞。現(xiàn)略陳述淺見如下：　　首先，要認(rèn)定是否屬締約過失責(zé)任，應(yīng)按締約過失理論和通則、合同法的觀點(diǎn)和規(guī)范去把握，即本文前面引用的如惡意磋商、隱瞞真相、協(xié)力義務(wù)、告知義務(wù)、附隨義務(wù)等。如違反這些原則性規(guī)范可以確認(rèn)締約過失責(zé)任。第二，要依照當(dāng)事人是否有締約之目的認(rèn)定是否確屬締約過失責(zé)任。在現(xiàn)實(shí)生活中，人們在節(jié)假日或閑暇時，逛商店習(xí)以為常，有購物的，也有以消遣為目的的（不在少數(shù)）。第三，要把握締約過失法律概念的含義。締約過失責(zé)任概念有三層含義：一是締約是前提，無締約的明確目的，即使受到傷害也不能往締約上靠。二是須有過失。過失有兩種含義，一是疏忽大意的過失，二是過于自信的過失。這兩種都不含故意之意。三是在具備前兩個要素的情況下才存在責(zé)任承擔(dān)問題。只有具備這三個要件，才構(gòu)成民事行為的締約過失責(zé)任。 原問題：《英美合同法與中華人民共和國合同法的區(qū)別》

  回復(fù)于 2022-05-24 18:17:35