伴隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立和完善，改革開(kāi)放，經(jīng)濟(jì)體制改革不斷深化，經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)日益頻繁。公司、企業(yè)等單位人員在現(xiàn)實(shí)生活中利用職務(wù)侵占公共財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)象日益突出。主要表現(xiàn)在體制轉(zhuǎn)型過(guò)程中，市場(chǎng)主體多樣化，經(jīng)濟(jì)成分多元化，一些公司、企業(yè)或單位人員的職務(wù)侵占現(xiàn)象日益增多。對(duì)司法實(shí)踐而言，正確認(rèn)定職務(wù)侵占罪，應(yīng)按照每人刑法定原則，注意把握職務(wù)侵占罪與侵占罪、貪污罪等的區(qū)別，按照罪刑法定原則準(zhǔn)確定罪。職務(wù)侵占罪的主觀(guān)方面為直接故意，無(wú)須詳述。本文結(jié)合審判工作實(shí)際，擬對(duì)職務(wù)侵占犯罪構(gòu)成的主體、客體、客觀(guān)方面以及法定刑等問(wèn)題進(jìn)行探討，以期對(duì)我國(guó)職務(wù)侵占犯罪的實(shí)踐有所裨益。

構(gòu)成要件

(一)職務(wù)侵占罪的犯罪主體為特殊主體

《刑法》第二百七十一條第一款規(guī)定：“公司、企業(yè)或其他單位人員，以本單位財(cái)物為己有，數(shù)額較大者，處五年以下有期徒刑或者拘役，數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，財(cái)產(chǎn)可被沒(méi)收。」其犯罪主體為公司、企業(yè)或其他單位的工作人員，且為非國(guó)家工作人員，故為特殊主體。它包括：①非國(guó)有公司、企業(yè)或其他單位的非國(guó)家工作人員，包括董事、監(jiān)事、經(jīng)理、負(fù)責(zé)人、職工利用職務(wù)之便非法占有本單位財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的，其或者具有特殊職務(wù)的，或者從事某種工作，可以利用其職務(wù)或工作之便，侵占單位財(cái)物，構(gòu)成本罪的犯罪主體。②國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的非國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便，非法占有本單位財(cái)物，數(shù)額較大的，也應(yīng)成為本罪的犯罪主體。在司法實(shí)踐中，對(duì)于公司、企業(yè)或其他單位中不具國(guó)家工作人員身份的一般職員或工人，如依法簽訂勞動(dòng)合同，確立勞動(dòng)關(guān)系或雖未簽訂勞動(dòng)合同，但是合同工和臨時(shí)工等“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”的存在，可以成為本罪的犯罪主體。并且只因提供勞務(wù)獲得報(bào)酬而未建立勞動(dòng)關(guān)系的從業(yè)人員，不是公司、企業(yè)或其他組織的工作人員，不構(gòu)成本罪的犯罪主體。

(二)在《刑法》第二百七十一條第二款正確區(qū)分“國(guó)家工作人員”和“非國(guó)家工作人員”

規(guī)定：“國(guó)有公司、企業(yè)或其他同有單位從事公務(wù)的人、國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)，本條例第三百八十二條、第三百八十三條規(guī)定定罪處罰。這就是對(duì)腐敗的懲罰。““公司、企業(yè)或其他單位人員”與“國(guó)家工作人員”是兩個(gè)不同內(nèi)容的概念，它們各自取得職業(yè)資格的法律依據(jù)、體現(xiàn)的法律關(guān)系都不相同。所以，在司法實(shí)踐中，首先可以確定行為人是否屬于“國(guó)家工作人員”的范圍。刑法典第九十三條規(guī)定："本法所稱(chēng)國(guó)家工作人員，是指國(guó)家機(jī)關(guān)從事公務(wù)的人員。受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、社會(huì)團(tuán)體、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中對(duì)從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。如《刑法典》第九十三條所規(guī)定的范圍以外的行為，即定義為“非國(guó)家工作人員”。

(三)共同犯罪的性質(zhì)問(wèn)題。對(duì)國(guó)家工作人員與公司、企業(yè)或其他單位人員共同侵占單位財(cái)物的行為進(jìn)行定性處理。

法學(xué)界對(duì)此有多種觀(guān)點(diǎn)，如“判罪說(shuō)”、“主犯決定論說(shuō)”、“主犯決定與單獨(dú)定罪說(shuō)”、“區(qū)別對(duì)待說(shuō)”等等。歸結(jié)起來(lái)，可分為兩種觀(guān)點(diǎn)：一種觀(guān)點(diǎn)是以犯罪主犯的基本特征來(lái)定性，如主犯具有國(guó)家工作人員的身份，則同案犯均應(yīng)構(gòu)成貪污罪；如果主犯的身份是公司、企業(yè)或其他單位的人員，則具有國(guó)家工作人員身份的同案犯有侵占罪。還有人認(rèn)為，如果主犯的身份是一家公司、企業(yè)或其他單位人員，則全部案件都定為侵占罪；如果主犯的身份是國(guó)家工作人員，應(yīng)分別定罪，具有國(guó)家工作人員身份的貪污罪，公司、企業(yè)或其他單位的人員將侵占罪。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理貪污、侵占案件中如何認(rèn)定共同犯罪若干問(wèn)題的解釋》(法釋[2000]15號(hào)，2000年7月8日起施行)，也就是：“行為人與國(guó)家工作人員串通，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他方式非法占有公共財(cái)物的，犯了貪污罪。」犯罪人與公司、企業(yè)或其他單位的人員串通，利用公司、企業(yè)或其他單位人員的職務(wù)便利，共同非法占該單位財(cái)物，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占犯罪人罪。"不具有國(guó)家工作人員身份的公司、企業(yè)或其他單位人員與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同非法占本單位財(cái)物，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。為此，在司法實(shí)踐中，應(yīng)按照最高法院司法解釋的規(guī)定，按照共同故意、共同行為的要件，注意區(qū)分主犯和從犯，并結(jié)合個(gè)案進(jìn)行正確定罪處罰。

(四)單位刑法原則第五章所規(guī)定的侵犯財(cái)產(chǎn)罪不包括職務(wù)侵占罪的犯罪主體，均未涉及單位犯罪的問(wèn)題。

按照罪刑法定原則，職務(wù)侵占罪的主體是自然人，不構(gòu)成本罪的主體。

(一)職務(wù)侵占罪的客體

犯罪客體是受我國(guó)刑法保護(hù)而受犯罪行為侵害的某種社會(huì)關(guān)系。其犯罪對(duì)象為公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。按照民法通則第七十一條的規(guī)定，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是一種物在法律上的支配關(guān)系，它以物權(quán)為基礎(chǔ)。在正面理解上，表現(xiàn)為所有人有權(quán)依法占有、使用、收益和處分其財(cái)產(chǎn)；消極地理解為，表現(xiàn)為獨(dú)占或排除他人干涉、侵奪和妨礙的權(quán)利。侵犯公司、企業(yè)或其他單位的上述權(quán)利，并妄圖獲得對(duì)本單位財(cái)物的占有、接受、處分等權(quán)利，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

(二)職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象

是本單位的財(cái)物。就法律屬性而言，單位財(cái)物不僅指單位所有的財(cái)物，而且還應(yīng)包括單位“村有”財(cái)物，即本單位依照法律規(guī)定或契約約定臨時(shí)管理、使用或運(yùn)輸?shù)乃素?cái)物。它不同于侵占罪，后文祥論。對(duì)動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、有形財(cái)產(chǎn)、無(wú)形財(cái)產(chǎn)等自然屬性進(jìn)行分析。在司法實(shí)踐中，能否將無(wú)形財(cái)產(chǎn)作為職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象是難點(diǎn)。無(wú)形財(cái)產(chǎn)是指沒(méi)有自然形態(tài)，但能夠?yàn)槿藗兲峁┠撤N權(quán)利和帶來(lái)利益的財(cái)產(chǎn)。梁慧星教授對(duì)“物的概念的擴(kuò)展”有以下幾個(gè)方面的論述：由于實(shí)會(huì)經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展，電熱-聲光等能的廣泛使用，迫使物權(quán)法的擴(kuò)張概念。因此，電熱聲、光等自然力量，也被拆散成物，而不是“有形”。但是權(quán)利還沒(méi)有包括在內(nèi)。我們民法也應(yīng)當(dāng)這樣解釋。最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體適用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定：盜竊電力、煤氣、天然氣等公私財(cái)物。所以，按照最高法院司法解釋的規(guī)定和“物的概念擴(kuò)展說(shuō)”，無(wú)形財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)成為職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象。然而，專(zhuān)利權(quán)、商報(bào)權(quán)、功作權(quán)、商業(yè)秘密等人為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專(zhuān)利權(quán)、商報(bào)權(quán)和商業(yè)秘密等不同于有形財(cái)產(chǎn)，有別于電力、熱能、氣、氣等無(wú)形財(cái)產(chǎn)，這類(lèi)無(wú)形財(cái)產(chǎn)不應(yīng)作為職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象，應(yīng)視具體情況而定為侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪。

作者認(rèn)為，混合經(jīng)濟(jì)的屬性屬性應(yīng)該以是否控制和投資比例為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定。國(guó)家、集體(控股51%以上為絕對(duì)控股，35%—51%為相對(duì)控股)或投資比例占多數(shù)的企業(yè)財(cái)產(chǎn)，應(yīng)全部認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)；未控股或投資比例占少數(shù)的企業(yè)財(cái)產(chǎn)，一律不得認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)。中共十五大報(bào)告對(duì)股權(quán)問(wèn)題指出：“關(guān)鍵看控股權(quán)掌握在誰(shuí)手中，國(guó)家和集體控股，它有明顯的公有性。《刑法》罪法定原則的涵義是“無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由作為價(jià)值取向，體現(xiàn)刑法保護(hù)人權(quán)的精神。在司法實(shí)踐中，解釋刑法必須體現(xiàn)罪刑法定原則的精神。當(dāng)法律規(guī)定不明確時(shí)，根據(jù)刑法罪刑法定原則，應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人作出有利的解釋。刑法典第九十一條第二款規(guī)定：“在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)營(yíng)公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體中，對(duì)使用或運(yùn)輸私人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理，以公共財(cái)產(chǎn)論為主。公有財(cái)產(chǎn)理論是指國(guó)有、集體控股或投資占多數(shù)的企業(yè)的私有財(cái)產(chǎn)。本文認(rèn)為，根據(jù)控制和投資比例來(lái)確定混合經(jīng)濟(jì)中的財(cái)產(chǎn)，《刑法》第九十一條第二款可以作為法律依據(jù)，也便于業(yè)務(wù)實(shí)務(wù)人員掌握。對(duì)此，立法和司法機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)調(diào)查研究，盡快從立法或司法解釋的角度予以澄清。

客觀(guān)方面

(一)利用職務(wù)便利的認(rèn)定

“利用職務(wù)便利”是職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，通說(shuō)認(rèn)為，職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)便利”是指利用自己職務(wù)范圍內(nèi)的職權(quán)和地位所形成的有利條件，也就是經(jīng)手、管理財(cái)物的便利。或者是指利用自己?jiǎn)挝坏谋O(jiān)督、管理、處理單位財(cái)物的便利條件。一些學(xué)者用來(lái)表示，在授權(quán)或委任或基于契約而從事的職位上具有主管、管理或經(jīng)手本單位財(cái)物等便利條件。可從以下兩個(gè)方面進(jìn)行分析。“運(yùn)用職權(quán)"，包括：利用自己的主管、負(fù)責(zé)、經(jīng)手、決定或處理某些事務(wù)的權(quán)力；依靠、憑借自己的權(quán)力去指揮、影響下屬或利用別人的職務(wù)、職位有關(guān)的權(quán)限；依靠、憑職權(quán)、地位來(lái)控制、左右其他人員，在司法實(shí)踐中，對(duì)于是否包含公務(wù)與勞務(wù)之便的爭(zhēng)議較大。

1.正確理解“職責(zé)”的含義。《現(xiàn)代漢語(yǔ)辭典》中關(guān)于“職”的含義，對(duì)“職”的含義是：“職”的規(guī)定。其中，職業(yè)包括體力勞動(dòng)和腦力勞動(dòng)，因而職務(wù)的范疇?wèi)?yīng)包括公務(wù)和服務(wù)。職位是一項(xiàng)工作，不能和“職權(quán)”劃等號(hào)，職權(quán)是指在職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力。崗位職責(zé)包括負(fù)責(zé)單位的管理工作和從事特定業(yè)務(wù)活動(dòng)。通過(guò)對(duì)我國(guó)刑法關(guān)于職務(wù)犯罪的規(guī)定的分析，1979年刑法只規(guī)定了公務(wù)，即刑法中規(guī)定的利用職務(wù)便利犯罪，如貪污罪、賄賂等。這兩項(xiàng)罪行均為國(guó)家工作人員利用公務(wù)便利所為。而且1997年《刑法》不僅規(guī)定了國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利從事的犯罪行為，而且還規(guī)定了許多非國(guó)家工作人員利用職務(wù)侵占、商業(yè)賄賂等違法行為。刑法典規(guī)定的后一類(lèi)犯罪如職務(wù)侵占罪，公司、企業(yè)及其他單位的人員，無(wú)論犯下什么罪行，都嚴(yán)重侵犯了公司、企業(yè)等單位的合法權(quán)益，對(duì)公司、企業(yè)等單位造成的危害后果是一樣的。刑法典沒(méi)有將兩者僅僅因利用職務(wù)上的不同而分別規(guī)定為兩種不同的犯罪。為此，《刑法》規(guī)定的非國(guó)家工作人員利用其職務(wù)便利犯下的罪行，包括利用其職務(wù)之便犯下的罪行以及利用從事勞務(wù)活動(dòng)之便犯下的罪行。

2.從刑法關(guān)于犯罪主體身份的條款來(lái)理解。在職務(wù)侵占罪中，無(wú)論是利用職務(wù)便利，還是利用從事公務(wù)活動(dòng)之便，都可以從刑法規(guī)定該罪的犯罪主體身份入手進(jìn)行分析。在明確規(guī)定利用職務(wù)便利犯下的犯罪的同時(shí)，對(duì)其主體進(jìn)行了明文規(guī)定，目的就是為了明確犯罪的構(gòu)成要件，并為我們認(rèn)定利用職務(wù)之便的含義提供法律依據(jù)。例如刑法中規(guī)定的貪污、賄賂犯罪，是國(guó)家工作人員利用其從事公務(wù)活動(dòng)的便利。我國(guó)刑法將職務(wù)侵占罪的主體規(guī)定為公司、企業(yè)或其他單位的人員，但沒(méi)有明確規(guī)定只有執(zhí)行公務(wù)的董事、經(jīng)理、廠(chǎng)長(zhǎng)等領(lǐng)導(dǎo)人員。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為刑法對(duì)職務(wù)侵占罪的主體包括公司、企業(yè)或其他單位的職工，即包括管理人員和工作人員；其利用職務(wù)便利也應(yīng)視為同時(shí)包括利用從事公務(wù)活動(dòng)之便和利用從事勞務(wù)活動(dòng)之便。結(jié)合我國(guó)刑法犯罪主體的規(guī)定，可以正確認(rèn)定利用職務(wù)便利究竟是否包含利用從事勞務(wù)活動(dòng)之便。

3.“利用職務(wù)便利”和利用職權(quán)的關(guān)系在職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)便利”是否一定要求行為人有職權(quán)？針對(duì)這一問(wèn)題，有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為答案是否定的，理由是在職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)便利”指單位行為人行使主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的職責(zé)范圍內(nèi)的便利，與是否享有職權(quán)無(wú)關(guān)。本文認(rèn)為，刑法規(guī)定中的“利用職務(wù)便利”都是以享有職權(quán)為前提的，沒(méi)有了權(quán)力，就無(wú)從利用職務(wù)便利。按照上述司法解釋的規(guī)定，在貪污罪中“利用職務(wù)便利”是指利用職務(wù)上的主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)產(chǎn)的權(quán)力和便利條件；在受賄犯罪中，“利用職務(wù)便利”是指行使職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即行使職務(wù)上的權(quán)力，即行使、負(fù)責(zé)或承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)和所形成的便利條件。在兩個(gè)解釋中都強(qiáng)調(diào)“利用職務(wù)便利”是利用權(quán)力或職權(quán)，犯罪人即使犯下了侵吞公共財(cái)物或收受他人財(cái)物的行為，例如，在國(guó)企的生產(chǎn)線(xiàn)上，工人利用手頭上的商品進(jìn)行偷竊，或某領(lǐng)導(dǎo)的司機(jī)利用自己的機(jī)率，為他人說(shuō)情，以收受他人財(cái)物，都不構(gòu)成貪污、受賄的犯罪。因此，可以理解為，在其他罪名中，“利用職務(wù)便利”都應(yīng)要求有職權(quán)的存在。當(dāng)然，職權(quán)和任職是兩個(gè)概念，有職權(quán)不等于一定是領(lǐng)導(dǎo)。其職權(quán)的核心是強(qiáng)調(diào)在職務(wù)范圍內(nèi)對(duì)物、物的管理權(quán)。流水線(xiàn)上的工人其職責(zé)只是生產(chǎn)產(chǎn)品，并沒(méi)有管理、支配財(cái)產(chǎn)的權(quán)力，因此不能成為職務(wù)侵占罪的主體。

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